“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” A afirmação acima está estabelecida no artigo 110 o Código Tributário Nacional e foi utilizada pelo advogado tributarista Ronaldo Pavanelli Galvão, sócio do Gaiofato e Tuma Advogados Associadosao conseguir, na primeira instância, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em favor de uma empresa do ramo de fabricação de peças e acessórios para veículos automotores. O Juiz da 25ª Vara Federal de São Paulo decidiu favoravelmente ao contribuinte, ressaltando o posicionamento do STF quando julgou o RE nº 240.785. Na ocasião, seis dos 11 ministros votaram em favor dos contribuintes.

De acordo com a ação, era pedido que fosse caracterizada como indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual incide de forma indireta e não-cumulativa, não constituindo receita do contribuinte, mas sim receitas aos estados-membros, não podendo, portanto, integrar o valor da receita bruta apurada para efeitos fiscais, pois neste caso o contribuinte é mero arrecadador e intermediário de uma receita que não lhe pertence.

Com isso, ao incluir a parcela relativa ao ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, o contribuinte desencadeia a incidência de um imposto estadual (ICMS) sobre tributos federais (PIS e COFINS), ou seja, tributo sobre tributo, o que torna a cobrança nitidamente indevida e inconstitucional.

De acordo com o advogado Samuel Mello, do Gaiofato e Tuma Advogados Associados*, o PIS e a COFINS só podem incidir sobre o faturamento que, por sua vez, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. Qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da do PIS e da COFINS.

Mello salienta que a Presidência da República havia ajuizado Ação Declaratória de Constitucionalidade distribuída no e-STF sob o nº 18, com o objetivo de confirmar a legitimidade constitucional da inclusão, na base de cálculo da COFINS e do PIS, do valor correspondente ao ICMS, o que suspendeu o julgamento do RE nº 240.785, bem como de todas as demandas acerca do tema. “Ocorre que essa suspensão não vigora mais, o que autoriza os juízos singulares e colegiados a proferirem suas decisões de acordo com seus respectivos convencimentos”, explica Samuel Mello.

“Além do fato de o TRF3 ter jurisprudência desfavorável ao contribuinte, outro aspecto relevante da conquista é a desoneração tributária com a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa medida atende aos anseios da sociedade brasileira pela diminuição da elevada carga tributária em nosso País”, explica o Mello.

Ronaldo Pavanelli Galvão. Advogado Coordenador da Área tributária. Inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade Paulista, São Paulo; especialização em Direito tributário, pelo Centro de Extensão Universitária, São Paulo, MBA em Gestão tributária, pela Fundação Escola do Comércio Álvares Penteado, São Paulo.
Samuel do Carmo Swartele de Mello. Advogado Atuante na Área Tributária. Inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.